La Ley de la ponderación

La Ley de la ponderación según Carlos Bernal Pulido en la Teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy

Mario Felipe Daza Perez

CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LA PONDERACION

Este escrito será dividido en dos, en la primera parte refiriéndonos al concepto y la estructura de la ponderación, se expondrá el concepto de ponderación y los elementos importantes para que esta proceda, y la segunda parte referentes a los límites de estos mismos.

En el mundo moderno los ordenamientos jurídicos, no están compuesto solo por reglas o normas jurídicas sino también por principios, por lo que solo se conocía era la figura de la subsunción

La subsunción es una especie de silogismo donde existe una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión en modo de ejemplo serio

A: (supuesto de hecho)

Si mato, mi sanción seria de 13 a 25 años

B: (Sanción jurídica)

Aparte de todo esto viene a cambiar la cuestión con Dworkin en Inglaterra y Alexy en Alemania, al anexarse los principios en el lenguaje jurídico, y que aparte de estos principios existe su aplicación lo cual no va a usar la subsunción sino la ponderación

Los principios son normas, pero diferentes ya que posee mandatos de optimización, lo que demanda que algo sea realizado de la mayor medida posible como objeto de ejemplo serian los derechos fundamentales ;por lo que alguna personas piensan que son reglas por su forma

La ponderación = tiene un peso, sobrepasar algún principio por otro hecha por el juez

La ponderación se aplica en los casos y sirve en casos de colisiones estos determinan el peso de los principios que están en colisión.

Ejemplo: derecho a la información y protección a la intimidad, un hecho de noticia de interés público no podía privar por el de intimidad

El problema de la ponderación es hablar cuando estos colisionan a modo de ejemplo: una niña es llevado a un hospital, para que le sea donado sangre por qué cierta religión no se lo permite, sobrepasaría con los principios a la vida y a la salud de la niña, por lo que la ponderación sirve de ayuda para la resolución de un caso como este, es casi lo mismo que el silogismo en su estructura.

Para Alexy y Bernal Pulido siendo el primero el que desarrollo la estructura de la ponderación, dicen que la ponderación debe basarse en tres elementos para poder desarrollarse:

· La ley de la ponderación

· La fórmula del peso

· Las cargas de argumentación

• La ley de la ponderación:

Se refiere a cuanto mayor sea la medida de afectación de un principio, mayor debe ser la medida de la satisfacción del otro, por lo que podemos resumir de esta manera esta premisa diciendo de acuerdo a la ley de ponderación que:

1. Hay una afectación de un principio

2. La satisfacción de un principio

3. Si una satisfacción en verdad vale la pena

Por lo que el grado de afectación puede ser en tres formas:

• Intenso
• Medio
• Leve

El autor habla también de peso abstracto se refiere a que a pesar de los principios tengan la misma jerarquía normativa, uno va a tener mayor jerarquía en lo abstracto, de acuerdo con los valores de la sociedad

Ejemplo: el de la vida, sobre pesar que el derecho de la libertad, porque para poder tener libertad de cultos, se necesita de la vida.

Ahora nos referiremos al otro elemento importante dentro de la ponderación, por lo que esta ultima parece incompleta, lo cual lo viene a fundamentar la fórmula del peso.

• La fórmula del peso:

este segundo elemento se tiene en cuenta a la hora de ser de forma abstracta de qué manera se le puede introducir un valor numérico , por lo que se puede ver de qué manera esta se está afectando el principio que puede ser de mayor o menor medida según el caso, por lo que la ley de la ponderación no la contiene , por lo que Alexy introduce la fórmula del peso , por lo que hablamos de peso de tres formas , como dijimos antes, intenso, medio y leve , para poder hacer esta fórmula

PiC x GPiA x SPiC

Cuya fórmula seria:

WPjC x GPjA x SPjC

Todo esto se va a multiplicar y nos va arrojar un resultado el cual vamos a dividir con el principio para saber que principio sobre pesa más que el otro , por lo que la formula de arriba sería el primer principio y el de la formula de abajo es el segundo principio que vamos a tomar depende el resultado que nos arroje sabremos qué principio sacrificar o satisfacer , de manera de entender bien lo dicho seria:

Tomando como base ejemplo de la niña que nos referimos anteriormente , la niña entra dentro del elemento de afectación intenso o grave, porque estamos hablando de la vida de ella

HABLANDO DEL PRINCIPIO A LA VIDA Y SALUD DE LA NIÑA:

Por lo que el principio de la vida y a la salud, tendría de GPiA = 4

Por lo que de ser catalogado como intenso o grave IPiC = 4

Por la existencia de una eminencia de muerte SPiC = 1

HABLANDO DEL PRINCIPIO DEL LIBRE DESARROLLO DE PERSONALIDAD Y LIBETAD DE CULTOS:

Por lo que el principio al libre desarrollo y de libertad de cultos, tendría de WPjC = 2

Principio medio (por lo que la religión no es de vida o muerte) tendría de GpjA = 2

Seguridad de la premisa de existencia de muerte = SpjC = 1

Por lo que haciendo respectivamente la formula tendríamos que para el derecho a la vida y a la salud nos va arrojar el valor numérico de 16 , (4 x 4 x 1) y que por lo tanto para el derecho del libre desarrollo de la personalidad y la libertad de cultos nos arroja el valor numero de 4 ,(2 x 2 x 1) (valga la redundancia todos estos porque multiplicamos todos los números del primer principio y del segundo principio, por lo que ahora lo dividiéremos para saber que valor numérico es mas alto, o en ciertas palabras cual principio se va afectar y cual se va a satisfacer

4/16

Principio de libre de desarrollo y libertad de cultos = 0.25

16/4

Principio a la salud y a la vida = 4

Aquí podemos ver notablemente que el principio a la salud y al vida va a sobre pesar mas que el del libre desarrollo de personalidad y la libertad de cultos, el cual el primero va a satisfacer y el segundo se va afectar

Como último de los elementos va a ser el de la cargas de argumentación con el que se va a tomar en cuenta a la hora de hablar sobre ponderación ya que las primeras que desarrollamos no son completas tampoco y por lo que este último elemento lo va a complementar.

• La carga de argumentación:

Resulta cuando existe empate entre los principios dentro de la formula de peso, cuando dichos principios son idénticos de acuerdo con Alexy siguiendo el libro de la teoría de los derechos fundamentales de este mismo autor en caso de empate deberá prevalecer a favor siempre al principio siempre que se refiere a la libertad e igualdad jurídica, si esto fuera el caso, fuera un poco desproporcional, si fuera una ley esto debería ser declarado inconstitucional , siguiendo Alexy en su epilogo el cual fue escrito 15 años después del libro anterior podemos ver que se contradice al decir que en caso de colisión de principios en caso de empate no se debe basar en buscar una igualdad jurídica o libertad jurídica sino entorno a lo que sería expresado por ellegislador y el principio democrático que tiene la competencia del congreso, por lo que podemos de alguna manera decir de los empates que favorecen a estos dos principios que expone Alexy

Como segunda parte de este escrito nos remitiremos hablar los límites de la ponderación, que por muy buena que sea , y por los resultados que ella acontece no quiera decir que no tenga limites por lo que vamos a ver los limites racionales que tiene la ponderación.

• LOS LIMITES DE LA PONDERACION

• Limites racionales de la ley de la ponderación:

No existe un valor determinante para pesar en realidad la afectación y satisfacción de un principio, por lo que es posible hace juicios racionales, sobre el grado que están afectados los principios que colisionan en el caso concreto

Ejemplo: para un creyente puede ser más valioso no permitir la transfuccion de sangre, que el de la vida, porque si lo hace , ósea si permite que le transfieran sangre, incurría so pena de pecado eterno , aquí se ve que está en juego un margen de libertad de autonomía que ha dado la constitución, a manera de otro ejemplo piénsese también en el caso de un sujeto ser condenado a 60 latigazos, por lo que se estaría iendo en contra del principio de integridad física, todo esto debido a la autonomía de la comunidad indígena, toda esta situación de casos fáciles y difíciles deben der ser resueltos por el operador jurídico (el juez) , debe de dar su postura material e ideológica, por lo que el juez tendría una margen de acción en el que puede hacer valer su ideología política .

La ponderación depara una margen de acción al intérprete cuando existan deudas si sobre un caso difícil o fácil, en cuanto a la graduación de la afectación de los principios, a tal modo que mediante la ponderación pueda establecerse un resultado de forma racional.

Es necesario reconocer que la fijación del peso abstracto también tiene ciertos límites de racionalidad que es así mismo deparar un espacio de la subjetividad del intérprete (el caso del tribunal alemán referencia de los cigarrillos que son vendidos en dicho país, donde se exponen los principios de libertad de oficio o profesión y el derecho a la salud

Los límites de la racionalidad a parecer al establecer la certeza de las premisas empíricas relativas a la afectación , las posibilidades de la racionalidad está limitada en primer lugar, en razón de la dificultad para establecer la certeza de las premisas empíricas desde todo esta perspectivas, los conocimientos empíricas del intérprete también son limitados , en segundo lugar las limitaciones surgen de la complejidad que resulten combinar las variables a conclusión el interprete dispone de un margen irreducible de subjetividad en que puede hacer valer sus apreciaciones como dijimos anteriormente por medio de su ideología ya sea político, social etc.

• Los limites racionales en las cargas de argumentación

Las contradicciones que mencionamos anteriormente pone al intérprete de gozar de subjetividad, por lo que la escogencia de una tesis o la otra de Alexy sobre la teoría de los derechos fundamentales o el epilogo de esta, corresponde a la ideología del juez, por ejemplo un juez en algún caso en particular puede guiarse mejor por medios de los principios democráticos o juez puede optar guiarse mejor por medio de aquellas que afectan la igualdad y seguridad jurídica estos sacrificios solo se presenciaran si se obtiene beneficiosos mayores.

• CONCLUSIÓN

a conclusión que nos hace el autor nos expresa de que si en la ponderación no sea el método mas idóneo para resolverlo todo, no es un (resuelve todo) concierne a los colisiones que se presentan , siempre no va arrojar una única respuesta correcta , por lo que el criterio del juez, siempre va haber una subjetividad por parte del operador jurídico en la que va a imponer siempre su ideología, en esta medida la ponderación es un procedimiento en la que va a fundamentar sus decisiones, pero que de ninguna manera va hacer objetivo el juez por lo que siempre existirá margen irreducible de discrecionalidad mas no de arbitrariedad.

Publicado por

Mario Felipe Daza Perez en 15:24